lunes, 17 de octubre de 2016
domingo, 16 de octubre de 2016
GENERALIDADES DE LAS PRESTACIONES SOCIALES
Concepto.
Las prestaciones
sociales corresponden a ciertos beneficios representados en dinero o en especie
que la ley consagra para los trabajadores vinculados con contrato de trabajo,
los cuales están a cargo de los empleadores o de las entidades de seguridad social.
Clasificación.
Debemos distinguir
entre las prestaciones sociales legales y extra legales.
Las prestaciones
sociales legales corresponden a las creadas por la ley, a través del Congreso o
por medio de decretos expedidos por el poder ejecutivo. Por ejemplo:
La Ley 50/90 en su
artículo 34 estableció la licencia de maternidad o descanso remunerado en la
época del parto. La Ley 1280 de 2009 estableció la licencia remunerada por
luto.
Las prestaciones
sociales extralegales, nacen de la voluntad unilateral del empleador, las
convenciones colectivas, los pactos colectivos y laudos arbitrales, e
incrementan o complementan las establecidas en la ley. Así por ejemplo, en una
organización puede existir Sindicato y a través de la Convención Colectiva
establecerse un Auxilio para vivienda.
Un empleador por mera
liberalidad y de manera unilateral puede establecer en favor de los
trabajadores de su empresa un Auxilio educativo. En nuestro Código laboral no
existe como prestación social obligatoria el “auxilio para vivienda”, o el
“auxilio educativo”; estas dos prestaciones serían extralegales.
Las prestaciones
sociales de carácter legal se pueden agrupar de la siguiente forma:
Prestaciones
sociales a cargo del empleador
•
Auxilio de Cesantía
•
Intereses sobre la cesantía
•
Prima de servicios
•
Calzado y vestido de labor
•
Protección a la maternidad y menores
•
Descanso remunerado durante la lactancia
*Auxilio de
transporte y *Vacaciones
Nota: *Estas no son
propiamente una prestación social, son otros pagos a cargo del empleador.
Auxilio
de Cesantía. (Artículo 249 del C.S.T.; Ley 50/90 artículo 98).
El Código Laboral no
define este concepto, pero podemos señalar que se trata de una suma de dinero
que el empleador está obligado a pagar al trabajador al terminar el contrato de
trabajo, con el objeto de atender su subsistencia y la de su familia durante el
tiempo que permanezca cesante o inactivo.
La regla general,
establecida en el artículo 249 señala que todo empleador está obligado a pagar
a sus trabajadores, al terminar el contrato de trabajo, como auxilio de
cesantía, un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por
fracciones de año.
Sistemas de Liquidación: Con la expedición de
la Ley 50/90 se modificó sustancialmente el régimen de cesantía de los
trabajadores del sector privado.
De acuerdo con la
nueva disposición la cesantía quedó sometida a tres (3) sistemas de liquidación
diferentes y excluyentes entre sí:
El sistema
tradicional: Contemplado en el Código Laboral (artículos 249 y siguientes), el
cual se aplica a todos los trabajadores vinculados por contrato de trabajo
antes del 1 de enero de 1991.
En este sistema, los
trabajadores tienen derecho por concepto de cesantías a un mes de salario por
cada año de servicio y proporcional por fracción de año.
a.
Con carácter definitivo: a la terminación del
contrato de trabajo y cuando el trabajador opta por el salario integral.
b.
Con carácter parcial pero definitivo: por
prestación del servicio militar por parte del trabajador y eventualmente en
casos de sustitución patronal.
c.
Con carácter parcial: pero como simple anticipo, para adquirir,
construir, mejorar o liberar bienes raíces destinados a vivienda del
trabajador.
El salario base para
liquidar esta prestación tiene un tratamiento expreso que no es aplicable a
otras prestaciones. Para liquidar el auxilio de cesantía debe tomarse como base
el último salario mensual, siempre y cuando éste no haya tenido variación en
los tres meses anteriores.
En el caso contrario
o sea cuando el salario ha variado durante los últimos tres meses, y en el de
de los salarios variables, se tomará como base el promedio mensual de lo
devengado en el último año de servicios o en todo el tiempo servido si fuere
menor de un año.
La fórmula para
liquidar el auxilio de cesantía es:
Salario mensual de base X número de
días trabajados/ 360 días
Sistema de
liquidación anual con destino a los fondos de cesantías
Este sistema especial
de liquidación anual y definitiva de cesantías se creó por la Ley 50 de 1990 y
se aplica obligatoriamente a los trabajadores nuevos vinculados por contrato de
trabajo a partir del 1° de enero de 1991, y a los antiguos que voluntariamente
se acojan a este sistema.
Este sistema presenta
las siguientes características:
a.
El 31 de diciembre de cada año, el empleador
debe liquidar en forma definitiva la cesantía de cada trabajador, por la
anualidad o por la fracción correspondiente, sin que esto impida la que deba
efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
b.
El empleador deberá cancelar al trabajador, a
más tardar el 31 de enero del año siguiente, los intereses legales del 12%
anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o
en la fracción que se liquida definitivamente.
c.
El valor liquidado, a 31 de diciembre por
concepto de cesantía debe ser consignado antes del 15 de febrero del año
siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía
que él mismo elija.
d.
El empleador que incumpla el plazo señalado
deberá pagar un día de salario por cada día de retraso.
e.
Si al término de la relación laboral
existieren saldos de cesantías a favor del trabajador que no hayan sido
entregados al fondo, el empleador se los pagará directamente al trabajador con los
intereses legales respectivos.
f.
Las sumas abonadas al fondo sólo podrán ser
retiradas por el trabajador en los siguientes casos:
•
A la terminación del contrato de trabajo.
•
En los eventos en que la legislación vigente
autoriza su liquidación y pago parcial para la financiación de la vivienda.
•
Para el pago de gastos de matrícula del
trabajador, cónyuge, compañera(o) permanente y sus hijos, por concepto de
estudios de educación superior.
El trabajador
afiliado puede en cualquier momento cambiar de fondo de cesantías.
La liquidación
parcial de cesantía debe ser autorizada por el Ministerio de Protección Social
previa presentación de los documentos necesarios para cada caso.
Para liquidar la
cesantía de trabajadores amparados por el nuevo régimen de cesantías, se deben
seguir los mismos criterios del sistema tradicional, teniendo en cuenta que el
promedio será el del respectivo año.
Salario mensual de base X número de
días trabajados / 360 = Cesantías
Sistema
de salario integral:
Si el trabajador
devenga un salario ordinario superior a diez (10) salarios mínimos legales
mensuales, valdrá la estipulación escrita de un salario que además de retribuir
el trabajo ordinario, compense de antemano el valor de prestaciones, recargos y
beneficios tales como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o
al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías y sus
intereses, subsidios y suministros en especie, y en general, las que se
incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones. (Artículo 132, numeral
2).
Trabajadores
excluidos y pérdida del derecho
No tienen derecho al
auxilio de cesantía los de la industria puramente familiar, los trabajadores
con salario integral y los artesanos que trabajando personalmente en su
establecimiento, no ocupen más de 5 trabajadores permanentes extraños a su
familia (artículo 251 del Código Laboral).
Pérdida: El
trabajador pierde el derecho a la cesantía cuando su contrato termine por
alguna de estas causas:
•
Por actos delictuosos contra el empleador o
sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad
o el personal directivo de la empresa.
•
Por daño material grave causado
intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas,
instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo.
•
Por revelación de secretos técnicos o
comerciales o de carácter reservado con perjuicio grave para la empresa.
En estos casos el
empleador podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la
justicia decida (artículo 250 del Código Laboral).
Intereses
a la cesantía. (Ley 52 de 1975)
Todo empleador que
esté obligado a pagar cesantías, debe reconocer a sus trabajadores un interés
sobre las mismas equivalente al 12% anual, independientemente del sistema que
para liquidar y pagar el auxilio de cesantía cobije a cada trabajador y en los
siguientes casos:
•
Sobre la cesantía acumulada a 31 de diciembre
de cada año, durante la vigencia del contrato de trabajo, en enero del año siguiente.
•
Sobre los saldos de cesantía que el
trabajador tenga a su favor en la fecha de terminación del contrato.
•
En los casos de liquidación y pago parcial de
cesantías.
•
Sobre la cesantía acumulada en la fecha de
acogerse al régimen de salario integral.
El valor de los
intereses será el resultado de multiplicar el saldo de las cesantías por la
tasa de interés del 12% anual.
El monto
correspondiente a los intereses de las cesantías no se consignan en el fondo de
cesantías, si no que se entregan al trabajador directamente.
Si no ha laborado el
año completo, el saldo de la cesantía se multiplica por el tiempo transcurrido
en el respectivo año hasta el 31 de diciembre y este factor a su vez se
multiplica por la tasa del 12% anual (0.12) y se divide por 360
Fórmula general para
liquidar los intereses a las cesantías:
Valor Cesantía x días trabajados en
el año x 0.12 / 360
Sanción
por no pago de los intereses sobre las cesantías: La no cancelación de
los intereses en los plazos señalados, causa a cargo del empleador y a favor
del trabajador, una sanción consistente en el pago de una suma igual a dichos
intereses; es decir, que en caso de incumplimiento los intereses se pagan
dobles.
Prima
de servicios. (Artículo 306 y siguientes del Código Laboral).
Toda empresa está
obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores como prestación especial, una
prima de servicios, así:
-
Una quincena el último día de junio y otra
quincena en los primeros veinte (20) días de diciembre, a quienes hubieren
trabajado o trabajaren todo el semestre, o proporcionalmente al tiempo
laborado.
Cuando se habla de
empresa, se refiere a la actividad que produce resultados económicos. Así
entonces, no tienen derecho a prima los trabajadores del servicio doméstico,
los choferes del servicio familiar, y los trabajadores de una finca de recreo.
La prima anual no es
salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso, establece el
artículo 308 del Código Laboral.
El salario para
liquidar la prima de servicios, completa o proporcional, corresponde a todo lo devengado por el
trabajador en el semestre respectivo o en el tiempo menor, según el caso. Es
decir se deben tomar en cuenta lo percibido por auxilio de transporte, horas
extras, recargo nocturno, bonificaciones habituales, valor de dominicales
trabajados, entre otros.
Fórmula para liquidar
la prima de servicios:
Número de días trabajados en el
semestre x salario / 360
Calzado
y vestido de labor. (Ley 11 de 1984; artículos 230 y siguientes del Código
Laboral).
Todo empleador que
habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes deberá suministrar
cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de
labor al trabajador cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) veces el
salario mínimo legal mensual vigente, o el salario mínimo más alto donde exista
convención colectiva. Se hará dicha entrega el 30 de abril, 31 de agosto y 20
de diciembre, siempre que el trabajador en la fecha de entrega haya cumplido
más de tres meses al servicio del empleador.
Es obligación del
trabajador usar el suministro en las labores contratadas; si no lo hiciere, el
empleador queda eximido de hacer la entrega correspondiente en el período
siguiente, previo aviso por escrito de este hecho al inspector de trabajo.
Existe prohibición
expresa de compensar en dinero esta prestación; sin embargo por sentencias de
la Corte Suprema se ha abierto la posibilidad de reclamarla en dinero, a la
terminación del contrato cuando no se ha otorgado en especie.
Protección a la
maternidad y protección de menores. (Artículos 236 y siguientes del Código
Sustantivo del Trabajo).
La protección legal a
la maternidad y a los menores se materializa desde diferentes puntos de vista,
así:
Descansos
remunerados o licencias
a.
Para la época del parto. Artículo 236 del
C.L. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de
doce (14) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue
al entrar a disfrutar del descanso. Si el salario es a destajo o por tarea, se
toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último
año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
a.
Esta licencia es asumida por la EPS a la que
se encuentre afiliado el trabajador, pero el empleador debe pagarla
directamente a la trabajadora de acuerdo al sistema de autoliquidación de
aportes.
b.
Para hacerla efectiva la trabajadora debe
presentar al empleador un certificado médico en el que conste, el estado de
embarazo, la indicación del día probable del parto, y la indicación del día
desde el cual debe empezar la licencia.
c.
En caso de aborto. Artículo 237 del C.L. Si
la trabajadora en el curso del embarazo sufre un aborto o un parto prematuro no
viable tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remuneradas con el
salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso.
d.
Licencia de paternidad. Ley 755 de 2002. La
trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará
las 14 semanas de licencia a que tiene
derecho de acuerdo a laley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a
ocho (8)días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
Esta licencia es
incompatible con la licencia de calamidad domésticay en caso de haberse solicitado
esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la
licencia remunerada de paternidad. Esta licencia opera para los hijos nacidos
de la cónyuge o la compañera.
El único soporte
válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es al
registro civil de nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar
dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor. Esta
licencia será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya
cotizado efectivamente durante el período de gestación.
Se autoriza para que
en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique esta licencia.
e.
Durante la lactancia. Decreto 13 de 1967. El
empleador está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos de
treinta minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento
alguno del salario, durante los primeros seis (6) meses de edad.
Si existiere
certificación médica en la que se expongan las razones que justifiquen mayor
número de descansos el empleador deberá concederlos.
En algunas
organizaciones los empleadores optan por conceder a la trabajadora una hora al
final de la jornada.
f.
Adoptantes. La adopción también goza de la
especial protección del Estado al igual que la maternidad; por esta razón todas
las provisiones y garantías establecidas para la madre biológica se hacen
extensivas en los mismos términos, y en cuanto fuere procedente, para la madre
adoptante, y el padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Esta
protección también ha sido otorgada al padre biológico mediante acción de
tutela.
Prohibición
para despedir. Artículo 250 C.L.; Ley 50 de 1990, artículo 35.
Ninguna trabajadora
puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Se presume que el
despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido
lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres (3) meses posteriores
al parto, y sin autorización del inspector de trabajo o del alcalde municipal
en donde no existiere aquel funcionario.
En los contratos a
término fijo y en los de obra o labor contratada también se aplica la
prohibición de despedir por motivo de embarazo o lactancia. Sin embargo, estos
contratos, se pueden terminar durante el embarazo de la trabajadora o en los
meses posteriores al parto, en la fecha de expiración del plazo fijo pactado,
siempre y cuando se cumpla con el preaviso que ordena la ley, o en la fecha de
terminación de la obra o labor contraída, en cada caso. En estos eventos no hay
despido, pues el contrato termina por una causa legal (CST, art. 61, literales
c y d.) “Sin embargo, la Corte Constitucional ha considerado que si subsisten
las causas que dieron origen al contrato y la trabajadora lo ha cumplido a
cabalidad, este debe renovarse” (T-326 de 1998).
Permisos. El
empleador que tome la decisión de despedir a una trabajadora embarazada por
justa causa debe solicitar autorización ante el Inspector de Trabajo para
ejecutar dicha determinación. El inspector o el alcalde, en su caso, oirán a la
trabajadora y practicarán las pruebas solicitadas por las partes.
Si se comprueba la
existencia de la justa causa, se autorizará el despido. El permiso solo se podrá
conceder con fundamento en alguna de las justas causas que tiene el empleador
para dar por terminado el contrato de trabajo. Artículo 240 del Código Laboral.
Indemnizaciones.
Cuando la trabajadora es despedida por un empleador que no cuenta con la autorización
administrativa (Ministerio de la Protección Social, Inspector de trabajo) para
proceder al retiro, tiene derecho a una indemnización integrada por los
siguientes factores:
a.
Una indemnización equivalente a 60 días de
salario.
b.
El pago de 12 semanas (84 días) de salario
como descanso remunerado.
c.
Las indemnizaciones por despido sin justa
causa, establecidas en la ley de acuerdo con la modalidad del contrato.
Reintegro. El
empleador está obligado a conservar el puesto de trabajo a la trabajadora que
esté disfrutando de los descansos remunerados de que trata el Código Laboral, o
de licencia por enfermedad motivada por el embarazo o el parto. No producirá
efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos
o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los
descansos o licencias mencionadas. Según Sentencia de la
Corte Constitucional,
C-470 de 1997 carece de todo efecto el despido efectuado durante el período de
embarazo o en los tres (3) meses posteriores al parto, sin la correspondiente
autorización del funcionario del Ministerio de la Protección Social. Esta
protección también ha sido consagrada por acción de tutela, en caso de aborto.
Cuando la ley
establece que no produce efecto o que carece de todo efecto un determinado
acto, significa que el contrato permanece en el tiempo como si no se hubiese
terminado; por ello procede la acción de reintegro, es decir solicitar
nuevamente a través de un proceso judicial la vinculación del empleado, o
empleada en este caso.
Auxilio
de transporte.
El auxilio de
transporte se estableció en la Ley 15 de 1959, y corresponde a cierta cantidad
de dinero que el empleador debe pagar a determinados trabajadores, para atender
el pago de traslado desde sus hogares hasta las empresas y viceversa; suma que
establece el gobierno a través de un decreto cada año.
Tienen derecho a este
auxilio todos los trabajadores cuyos ingresos mensuales no excedan de dos (2)
veces el salario mínimo legal mensual vigente y que requieran de un medio de
transporte para acudir a sus labores.
Así por ejemplo si
los trabajadores tienen su vivienda dentro de las instalaciones de la empresa,
no tendrán derecho al auxilio de transporte.
Tampoco estará obligado
el empleador a pagarlo cuando él suministra los medios de transporte para el
desplazamiento, ni cuando el trabajador está en vacaciones o incapacitado.
Si
el trabajador labora media jornada tiene derecho a la prestación completa.
Naturaleza jurídica: El
auxilio de transporte tiene la naturaleza de un auxilio económico con destinación
específica, y se debe incorporar al salario única y exclusivamente para efectos
de liquidación de prestaciones sociales como las cesantías y la prima de
servicios.
No se incluye para
liquidación de vacaciones, por cuanto las vacaciones no son prestación social;
ni tampoco en la base salarial para liquidar los aportes al sistema de
seguridad social.
Prestaciones
sociales a cargo de las entidades de seguridad social
•
Enfermedad común
•
Maternidad
•
Enfermedad profesional
•
Accidente de trabajo
•
Pensiones (vejez, invalidez y sobrevivientes)
•
Prestaciones por muerte
•
Atención inicial de urgencias
•
Atención al recién nacido
Subrogación de
riesgos: Es obligación del empleador ofrecer protección y seguridad a los
trabajadores y esta se cumple por delegación y de manera general, con la
inscripción patronal y afiliación individual de los colaboradores a las
entidades de seguridad social. El incumplimiento de este deber genera para el empleador
el cubrimiento de todas las contingencias de las cuales se haría cargo la
entidad de previsión social respectiva.
Si en el lugar de
prestación del servicio no opera ninguna entidad de previsión social, el
empleador es el directamente responsable de la protección de sus trabajadores.
Con la afiliación a
las entidades de previsión social, el empleador queda relevado de la obligación
de atender las siguientes prestaciones sociales: Enfermedad común, maternidad,
accidente de trabajo, enfermedad profesional, seguro de vida colectivo, pensión
de vejez, pensión de invalidez y prestaciones por muerte del trabajador.
Prestaciones
a cargo de las Cajas de Compensación Familiar
Subsidio familiar. Es
una prestación a cargo de las Cajas de Compensación que se cancela a los
trabajadores beneficiarios en dinero, en especie y en servicios.
En dinero, a través
de la cuota monetaria por cada persona a cargo que da derecho; en especie, como
alimentos, vestido, becas, textos, medicamentos, entre otros; y en servicios
como programas sociales, educación, vivienda, crédito, turismo.
Busca ayudar a
sufragar las cargas económicas que representa el sostenimiento de una familia.
No es salario, ni se computa como base de liquidación de otras prestaciones.
Elreconocimientoypagodelsubsidiofamiliarserealizaúnicayexclusivamente
a través de la caja de compensación a la cual se inscriba el empleador. En
consecuencia, el empleador al pagar los aportes correspondientes permite que
los trabajadores que tiene vinculados puedan beneficiarse con el subsidio.
El trabajador debe
ser afiliado a una caja de compensación familiar desde el momento en que sea
registrado en nómina, siempre que tenga la característica de trabajador
permanente.
Trabajadores
beneficiarios: Son beneficiarios del subsidio familiar en dinero quienes
cumplan la totalidad de los siguientes requisitos:
a.
Tener el carácter de trabajador permanente.
b.
Tener remuneración fija o variable que no
sobrepase el límite de 4 veces el salario mínimo legal.
c.
Laborar diariamente más de la mitad de la
jornada máxima legalordinaria y en todo caso un número de 96 horas de labor
durante cadames.
d.
Tener a cargo las siguientes personas:
1.
Hijos hasta la edad de 18 años. Después de
los 12 años debeacreditar escolaridad en establecimientos aprobados.
2.
Hermanos hasta de 18 años, huérfanos de
padres, que convivan ydependan económicamente del trabajador y cumplan con
elcertificado de escolaridad.
3.
Los padres del trabajador mayores de 60 años
siempre que no reciban ingresos.
4.
Los padres, los hermanos huérfanos y los
hijos, que sean inválidos o de capacidad física disminuida que les impida
trabajar, causarán doble cuota de subsidio familiar, sin limitación de edad;
pero el trabajador debe demostrar que las personas se encuentran a su cargo y
conviven con él.
Pago del subsidio. El
subsidio familiar se cancela mensualmente y para tal efecto la caja de
compensación remite al empleador la relación de trabajadores beneficiarios
junto con el monto individual a pagar. El subsidio se paga aun durante los
permisos remunerados, las incapacidades y las vacaciones del trabajador.
Yesenia Marcela Muñoz Gonzalez
Protección reforzada a la maternidad
¿En qué consiste la protección reforzada a
la maternidad?
La Corte Constitucional Colombiana ha dejado en claro que la mujer embarazada tiene
derecho a gozar de una especial protección de su trabajo, pues la Constitución
y los Tratados Internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligación
de Respetar los derechos de la mujer en embarazo o en período de lactancia, a
gozar de una “Estabilidad Laboral Reforzada”. En efecto el Legislador ha
considerado ilegal todo despido cuyo motivo sea el embarazo o la lactancia, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
de Colombia. Igualmente, la sala Plena de esta Corporación, en sentencia C-470
de 1997, señaló que el despido en los períodos legalmente amparados dentro de
la maternidad y de la lactancia, sin que medie autorización previa del
funcionario competente, será considerado nulo. Debe entenderse que carece de
todo efecto el despido de una trabajadora en estado de embarazo, o en los tres
meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario
competente: Esto significa que para que el despido sea eficaz, el patrono debe
obtener la previa autorización del funcionario del trabajo, para poder entregar
la correspondiente carta de terminación del contrato. Y en caso de que no lo
haga, no solo debe pagar la correspondiente indemnización, sino que además el
despido es ineficaz.
¿En qué circunstancia puede despedirse a
una trabajadora embarazada y cuál es el procedimiento que debe cumplirse?
Cuando una trabajadora
embarazada incurra en alguna o algunas de las justas causas que facultan al
empleador para dar por terminado el contrato de trabajo, el empleador podrá
despedirla, pero para ello necesita la autorización del Inspector del Trabajo,
o del Alcalde Municipal, en los lugares en donde no existiere aquél
funcionario. El permiso para despedir de que trata el artículo
240 del Código Sustantivo de Trabajo, solo puede concederse con
fundamento en alguna de las causales previstas para terminar unilateralmente el
contrato de trabajo y que se enumeran en el artículo 7° del decreto 2351 de
1.965, que subrogó los artículos 62 y 63 del estatuto laboral. El funcionario
del conocimiento antes de resolver debe oír a la trabajadora y practicar todas
las pruebas conducentes solicitadas por las partes.
¿El empleador puede prescindir de los
servicios de una trabajadora en estado de embarazo, por terminación del plazo
fijo pactado?
Conforme a lo expresado por
la Corte Constitucional en Sentencia 426 de 1.998, el arribo de la fecha de
terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de
la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las
causas, la materia del trabajo, y si el trabajador cumplió a cabalidad sus
obligaciones, “a este se le deberá garantizar la renovación”. Por lo tanto para
terminar un contrato laboral cuando existe notificación del estado de gravidez
de la trabajadora que cumple con sus obligaciones, deberá analizarse si las
causas que originaron la contratación aún permanecen, pues de responderse
afirmativamente no es dable dar por terminado el contrato de trabajo a término
fijo, más aún cuando la Constitución obliga al Estado y a la sociedad a brindar
una protección especial a la mujer en estado de embarazo.
¿Se puede despedir una trabajadora en
periodo de lactancia.?
El artículo 239 del C.S.T.,
subrogado por el artículo. 35 de la Ley 50 de 1.990 ordena:
Prohibición de despedir.1.)
Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.2.)
Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia,
cuando ha tenido lugar dentro el período de embarazo o dentro de los tres (3)
meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata
el artículo siguiente.3.) La trabajadora despedida sin autorización de la
autoridad tiene derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios
de sesenta (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera
lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12)
semanas de descanso remunerado de que trata este Capítulo, si no lo ha tomado.
Acorde con lo ordenado en la norma preinserta, después de los tres meses
posteriores al parto, no opera la presunción del despido por motivo de estado
de embarazo o lactancia se puede presumir que el despido se a efectuado por
motivo de embarazo o lactancia. Art. 240. C.S.T.- Permiso para
despedir.1.) Para poder despedir a una trabajadora durante el período de
embarazo o los tres meses posteriores al parto, el patrono necesita la
autorización del inspector del trabajo o del alcalde municipal en los lugares
en donde no existiere aquel funcionario.2.) El permiso de que trata este
artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene
el patrono para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en
los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la
trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las
partes.3.) Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de
permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el
inspector del trabajo residente en el lugar más cercano.
¿Es legal exigir a la mujer que va a
ingresar al trabajo, el examen de embarazo?
Conforme a lo contemplado en
la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social No. 003941 del 24 de
noviembre de 1994, la prueba de embarazo “sólo podrá adelantarse por los
empleadores que realicen actividades catalogadas como de Alto Riesgo y previstas
en el artículo 1º del decreto 1281 de 1994, y el numeral del artículo 2º del
decreto 1835 de 1994″.La misma resolución que: “queda totalmente prohibida la práctica de la prueba de embarazo
para actividades diferentes a las descritas en el inciso anterior, como
pre–requisito para que la mujer pueda acceder a un empleo u ocupación, sea este
de carácter público o privado.”
Considero que hay empresas que infringen la ley ya que todavía en sus examenes de ingreso camuflan las pruebas de embarazo para hacerla a las aspirantes a un cargo y asi le niegan la posibilidad de contratar a las mujer.
Yesenia Marcela Muñoz Gonzalez
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